Konu başlığından da anlaşılacağı üzere bu incelemenin konusunu, ilk tanı konulan vakanın 31.12.2019 tarihinde Çin’in Hubei Eyaleti’ne bağlı Wuhan şehrinde görüldüğü COVID-19’un (yeni tip korona virüs) İş Hukuku üzerinde doğurduğu ve/veya doğurabileceği etkiler ve ileri vadedeki muhtemel sonuçları oluşturmaktadır. Öncelikle bazı tanımlar yapmakta fayda bulunmaktadır. Pandemi, dünyada birden fazla ülkede veya kıtada, çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalıklara verilen genel isim olup COVID-19 gerek yayılma hızı gerekse de etkilediği alan bakımından Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemik hastalık olarak nitelendirilmiştir. Dünya çapında sağlık, ekonomi, hukuk vs. birçok alanda etkilerini gözlemlediğimiz COVID-19’un en çok etkilediği kesimlerden birinin işçi ve işverenler olduğu açıktır. Nitekim, söz konusu salgın hastalık nedeniyle ülkemizde ve dünya genelinde geniş çaplı önlemler alınmakta ve birçok işyeri belirsiz süreyle kapatıldığı gibi birçok işçi de işsiz kalmıştır. Bu noktada 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili kanunlardaki mevcut düzenlemeler ile COVID-19 kapsamında getirilen yeni düzenlemelerin değerlendirilmesi önem arz etmektedir.
4857 İş Kanunu anlamında ilk değerlendirilmesi gereken husus COVID-19’un İş Kanunu anlamında zorlayıcı sebep olarak kabul edilip edilmeyeceğidir. Bahsi geçen Kanunun“İşçinin haklı nedenle derhal feshi” başlıklı 24. maddesinin 1. fıkrasının III. numaralı alt bendi ile “İşverenin haklı nedenle derhal feshi” başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasının III. numaralı alt bendinde işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek veyahut işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyacak zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması halinde iş akdini derhal fesih hakkı düzenlenmiştir. Bu noktada, kanun koyucu zorlayıcı nedenin her zaman işçinin kendisine ilişkin olmasını aramadığından sel, deprem, çığ gibi doğal olaylar veya sıkıyönetim, salgın hastalık, karantina gibi kanuni düzenlemelerle işyerine gidilememesi durumunda gerek işçinin gerekse işverenin derhal fesih hakkı uygulama alanı bulacaktır. Ancak salt saydığımız zorlayıcı nedenlerden birinin bulunması işverene doğrudan fesih hakkı tanımamaktadır. Zira aynı Kanun’un 40. maddesi “24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.” hükmünü havi olup zorlayıcı nedenin ortaya çıktığı andan itibaren çalıştırılamayan işçiye bir haftalık süre için yarım ücret ödenmesi gerekmektedir. Bu durumda işveren feshinin ancak bir haftalık süre sonunda yapılabileceği söylenebilir. İşveren feshinden kaynaklanan alacak kalemleri olarak nitelendirilen kıdem ve ihbar tazminatı yönünden değerlendirme yapıldığında ise zorlayıcı nedenin ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırdığını; ancak kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığını rahatlıkla söyleyebiliriz. Eğer ki, Kanun’un 25/III. maddesi uyarınca zorlayıcı sebep gerekçe gösterilerek iş akdinin derhal feshi gerçekleştirilecekse -işçinin işyerindeki çalışmalarının en az bir yıl olması koşuluyla- kıdem tazminatının hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekmektedir. Ancak 7244 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’na aşağıdaki geçici madde eklenmiştir:
“GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”
Anılan madde ile ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı haller ve benzeri sebepler nedeniyle derhal fesih hakkı dışında işveren tarafından iş akdinin üç ay süre ile feshedilmesinin önüne geçilmiştir. Salgın hastalık nedeniyle henüz yakın geleceğin dahi net olmadığı şu günlerde işveren feshine kısıtlama getirmek doğru bir hareket olmuş ise de işçilerin bu süreçte kötüniyetle iş akitlerini fesih yoluna gidebileceği hususunun göz ardı edilmesinin isabetsiz olduğu kanaatindeyiz. Nitekim, bahsi geçen madde yalnızca işverenlere özgü bir fesih yasağı öngörmekteyse de pek tabii işçinin de zorlayıcı sebebi gerekçe göstermek suretiyle iş akdini feshedebileceği ancak buna ilişkin herhangi bir kısıtlama getirilmediği aşikardır. Bu durumun, istemediği halde -haklı nedenle istifa etmesi nedeniyle- işçisini çıkarmak zorunda kalan işverenler açısından kıdem tazminatı ödenmesi gibi mali külfetlere yol açacağı açıkça ortadadır. Öte yandan, aynı madde ile normalde işçinin talebine ve onayına bağlı olan ücretsiz izin hakkının işveren tarafından işçinin rızası alınmaksızın kullandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Eş deyişle, işveren üç aylık süre içerisinde işçisini işten çıkartamayacak ancak aynı süre içerisinde işçinin rızasına bağlı olmaksızın işçisine ücretsiz izin hakkı kullandırabilecektir. Düzenleme gereğince ücretsiz izne çıkartılması işçi açısından haklı neden teşkil etmeyeceğinden ücretsiz izne çıkarıldığı gerekçesiyle iş akdini fesheden işçiye kıdem tazminatı ödenmesi mümkün olmayacaktır.
Bu noktada uygulamada karışıklığa sebebiyet veren kısa çalışma ödeneği ile nakdi ücret desteği konularına da yer vermek gerekmiştir. Bahsi geçen hususlar fesih yasağı kapsamında iş akitleri feshedilemeyen ancak işyerlerinin kapalı olması nedeniyle çalıştırılamayan işçileri ve dolaylı yoldan işverenleri koruyucu iki uygulama olarak karşımıza çıkmaktadır.
7226 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile 4447 sayılı Kanun’a eklenen geçici 23. madde “30/6/2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere, yeni koronavirüs (Covid-19) kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan kısa çalışma başvuruları için, ek 2 nci maddenin üçüncü fıkrasında işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için öngörülen hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi hükmü, kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olmasışeklinde uygulanır. Bu koşulu taşımayanlar, kısa çalışma süresini geçmemek üzere son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre kadar kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya devam eder.
Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir. Bu madde kapsamında yapılan başvurular, başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılır.
Bu madde kapsamında yapılan başvuru tarihini 31/12/2020 tarihine kadar uzatmaya ve birinci fıkrada belirlenen günleri farklılaştırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmünü havi olup COVİD-19 kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçe gösterilmek suretiyle yapılan kısa çalışma başvurularında işçilerin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesinin koşullarında iyileştirme yapılmıştır. Nitekim, bir işçinin kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilmesi için hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi hükmü, kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması gerekmektedir. Kanun koyucu tarafından hizmet akdi süresi ile sigortalılık süresi bakımından işçi lehine düzenleme yapıldığını rahatlıkla söyleyebiliriz. Esasen, madde lafzından işçiler için her ay düzenli şekilde ödenen işsizlik sigortası primlerinin COVID-19 kaynaklı zorlayıcı neden gerekçe gösterilmek suretiyle iş akdi feshedilemeyen ancak işyerindeki faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulduğu işyerlerinde çalışan işçilere, sanki iş akitleri feshedilmişçesine işsizlik ödeneği fonundan kısa çalışma ödeneği ödeneceği, ileride gerçekleşmesi muhtemel fesih durumunda ise kullanılan kısa çalışma ödeneğinden artan kısım kadar işsizlik ödeneği alabileceği anlaşılmaktadır. Örneklemek gerekirse 01.04.2020-30.06.2020 tarihleri arasında kısa çalışma ödeneğinden faydalanan bir işçi, toplam işsizlik ödeneği alma süresi altı ay ise bunun yalnızca kısa çalışma ödeneği almadığı üç aylık süre kadarını ileride olması muhtemel fesih durumunda kullanabilecektir. Buradan hareketle, sosyal devlet ilkesi gereğince işçilerin halihazırda hak kazanmış oldukları ve olası bir fesih durumunda yararlanabilecekleri işsizlik ödeneğinin, kısa çalışma ödeneğinden ari tutulması gerektiği kanaatindeyiz. Eş deyişle, kısa çalışma ödeneğinden faydalanılan sürelerin olağanüstü hal kapsamında değerlendirilmesi ve işçilerin işsizlik ödeneğinden faydalanma sürelerinden mahsup edilmemesi getirilen düzenlemenin amacına daha uygun olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise kısa çalışma başvurusunda bulunan işverenin başvuru süresi içerisinde ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı haller ve benzeri sebepler nedeniyle derhal fesih hakkı dışında işçilerini işten çıkartmaması gerektiğidir. Yani kısa çalışma başvurusu kapsamında 01.04.2020-30.06.2020 tarihleri arasında faaliyetini durdurduğunu beyan eden işverenin belirtilen süre içerisinde işçilerinin iş akitlerini feshetmesinin önüne geçilmiştir. Yine bahsi geçen süre aralığında faaliyetini tamamen durduran ve kısa çalışma ödeneğinden faydalanılan işyerlerinde, faaliyete kısmen de olsa devam edildiği tespit edildiği takdirde idari yaptırımlarla karşılaşma riski bulunmaktadır. Burada işverenlerin kısa çalışma başvuruları sırasındaki beyanları ile eylemlerinin birbirleriyle örtüşmesi gerektiğini rahatlıkla söyleyebiliriz.
Yine 7244 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 4447 sayılı Kanun’a geçici 24. madde eklenerek iş sözleşmesi bulunmakla birlikte kısa çalışma ödeneğinden faydalanamayan işçilere nakdi ücret desteği sağlanacağı kabul edilmiştir. Nitekim, bahsi geçen 4447 sayılı Kanun’un geçici 24. Maddesi
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz.
Birinci fıkra kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.
Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.
Bakanlık, nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkilidir.” hükmünü havidir.
Görüldüğü üzere kanun koyucu COVID-19 nedeniyle iş yapamaz hale gelen işverenler ile çalıştırdıkları işçiler yönünden iki yönlü bir koruma sağlamak istemiştir. Kısa çalışma ödeneği ve şartlarından yukarıda kısaca bahsetmiştik. Nakdi ücret desteğinden yararlanabilmek için gerekli şartları ise şöyle sıralayabiliriz:
· 17.04.2020 tarihi itibariyle iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici 10. maddesi uyarınca ücretsiz izne ayrılmış olmak,
· Sigortalılık ve hizmet süresi açısından kısa çalışma ödeneğinden faydalanamamak,
· Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak.
Şartların hepsini sağlayan işçiye 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulunduğu veya işsiz kaldığı süre kadar günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilmektedir. Yine nakdi ücret desteğinden faydalanan işçilerden 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, genel sağlık sigortası kapsamında sağlık güvencesinden faydalanmaya devam edecektir. Kanuni düzenlemeler içerisinde yer almamakla birlikte, gerek nakdi ücret desteği gerekse kısa çalışma ödeneği açısından İşkur kaydının bulunması gerektiğinin altını çizmek gerekir.
Sonuç olarak her somut olayın özelinde COVID-19 kapsamında getirilen düzenlemelerin farklı şekilde yorumlanacağı göz önünde bulundurulmak kaydıyla, COVİD-19’un iş hukuku anlamında zorlayıcı sebep kabul edilerek iş akitlerini askıda geçerli hale getirdiğini, bu süreçte kısa çalışma ödeneği veyahut nakdi ücret desteği sayesinde işçilerin ücretlerinin bir kısmının sağlandığı ve işverenlerin sigorta primi ödeme yükümlülüğünden aynı süre ile sınırlı olmak üzere kurtulduğunu söylemek doğru olacaktır. Esasen kısa çalışma ücreti ile nakdi ücret desteğinin ve zorlayıcı sebeple iş akdinin feshine ilişkin uyuşmazlıkların akıbetinin zamana yayılacak şekilde etkilerini görebileceğimizi rahatlıkla söyleyebiliriz.
Avukat Cansu ŞENGÜL ALINAK