Hizmet tespiti davaları, işçinin sigorta bildiriminde bulunulmadan yahut eksik bildirimde bulunularak çalıştırıldığı sürenin tespit edilmesi amacıyla ikame edilen bir tespit davası türüdür. Sosyal güvenlik hakkı ise; Anayasa’nın 60. Maddesinde “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” şeklinde düzenlenmiş olup kişiye sıkı sıkıya bağlı anayasal bir haktır.
Hizmet tespiti davasında işçi; mahkemeden, işveren ile arasında akdedilen hizmet sözleşmesine dayalı olarak hangi tarihler arasında ne kadar ücreti haiz bir iş ilişkisinin mevcut olduğunun tespitini talep edebilecektir. Hizmet tespiti davası akabinde hükmolunan ilam kesin hüküm halini aldığında, dava konusu hukuki durumun varlığı herkese karşı hüküm ifade edecektir.
Nitekim sosyal güvenlik, en temelinde toplumsal risk ve olumsuzluklara karşın bireyi koruma amacı güttüğünden toplum ve karşı güç açısından koruma kalkanı niteliğindedir. Sigortalı hizmet süresinin bu hukuki korumanın en temel ögelerini oluşturduğu aşikar olduğundan, hizmet tespit davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle de çalışma olgusunun her türlü delille ispat edilebileceği açıktır.
Burada işe giriş bildirgesinin verilmiş olmasının çalışmayı gösterir mutlak nitelikte olmayacağının yakın zamanlı Yargıtay kararları ile de kabul edildiğini söylemekte ise fayda bulunmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 86. Maddesinde “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” denilerek hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl boyunca hizmet tespiti davasının ikame edilebileceği düzenlenmiştir. Örneğin, 01.09.2012 tarihinde sonlanan bir iş akdiyle ilgili hizmet tespit davası açılabilmesi için tesis edilen beş yıllık süre 01.01.2013 tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır. Söz konusu sürenin hak düşürücü süre olduğu ve kesintili hizmetler halinde her hizmet döneminin sonunda o hizmet dönemine ilişkin bağımsız olarak başlayacağı, aralıklı giriş çıkışların hak düşürücü süreyi kesmeyeceği kabul edilmektedir. Yine bu süre hak düşürücü süre olduğundan davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi hakim tarafından re’sen de dikkate alınabilecektir. Ancak Yargıtay içtihatlarına bakıldığında beş yıllık hak düşürücü sürenin, işveren tarafından sigortalıya ait belgelerden herhangi birini SGK’ya vermiş olması halinde göz önünde tutulmayacağı kabul; aylık sigorta primleri bildirgesi, dört aylık sigorta primleri bordrosu, sigortalı hesap fişi gibi belgelerden bir tanesinin dahi verilmesi sonucu artık Kanunda belirlenen beş yıllık hak düşürücü süreden söz edilemeyeceği kabul edilmiştir. Kurumun, verilen bu herhangi belge ile işçinin çalışmasından haberdar hale geleceği kabul edilirken, işçinin sigortasız çalışma süresinin Kurum müfettişlerince saptanması halinde de hak düşürücü süreden söz edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Böylece Kurumun, Kanunda gelen inceleme ve denetim görevini eksiksiz şekilde yerine getirmemesinin sonuçlarının işçiye yükletilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Yine işçinin vefatı halinde ise vefat tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde işçinin yasal mirasçıları da hizmet tespit davası ikame edebilecektir.
Davadan feragat ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 307. Maddesinde “Feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir.” şeklinde düzenlenen, davaya son veren bir taraf işlemidir. Feragatin temel ve en önemli niteliği, tek taraflı bir irade açıklaması olmasıdır. Feragatin geçerliliği için karşı tarafın kabulü aramadığı gibi davanın görüldüğü mahkemenin tasdikine de ihtiyaç duyulmaz. Bu nedenle feragate ilişkin sonuçlar, feragat beyanının mahkemeye ulaştırılmasıyla birlikte doğacak, karşı tarafa tebliğ edilmesine gerek duyulmayacaktır. Ancak feragatin geçerli olabilmesi için açıkça ve koşulsuz yapılması zaruridir. Davadan feragat dava sonucunun bir kısmına yönelik olabileceği gibi bir kısmını da kapsayabilir. Kısmi feragat, yalnızca feragat edilen kısım için sonuç doğuracak olup, geriye kalan talepler için yargılama devam edecektir.
Bir davada, davanın açıldığı andan hüküm kesinleşinceye kadar olan her yargılama aşamasında talep ve sonuçlardan feragat edilebilir. Bu nedenle istinaf ya da temyiz incelemesine taşınan davalardan da feragat edilmesi mümkün olacaktır.
Feragat; Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile taraflara davayı tek taraflı sonlandırabilen bir hukuki hak olarak tanınmışsa da, bazı dava türlerinde davanın mahiyeti gereği feragat mümkün olamamaktadır. Bunlardan birisi de hizmet tespiti davalarıdır. Şöyle ki; feragat edilecek hakkın sosyal güvenlik hakkı olması ve kamu düzenini ilgilendirdiğinden hizmet tespiti davalarında feragatin – her ne kadar kabule bağlı olmasa da- kabul edilemeyeceği, yerleşik Yargıtay görüşü ile de sabit hale gelmiştir.
Aslına bakılacak olduğunda; Yargıtay tarafından uzun yıllar görüş birliğine varılamamış, bir görüş feragatin kanunda tesis edildiğini ve açılmış bir davadan feragat etmenin sosyal güvenlik hakkından feragat etmek anlamına gelmeyeceğini savunmuşsa da, diğer bir görüş anayasal hak olan bu hakkın aranması için ikame edilen davanın kamu düzeninin ilgilendirdiği ve mahkemece başlanan incelemenin tamamlanması gerektiğini kabul etmiştir.
Nitekim Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 1982/3424 Esas ve 1983/4 Karar 05.01.1983 tarihli kararında “Davacı, söz konusu dilekçesinde “1980/587 numaralı 28.11.1980 tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü aleyhine açmış olduğum davadan vazgeçiyorum” demiştir. Bu beyan, HUMK. nun 91 ve 93. maddelerine uygun olarak yapılmış bir feragattir. HUMK. nun 95. maddesi uyarınca, feragat, karşı tarafın kabulüne gerek olmaksızın kesin hüküm hukuksal sonuçlarını doğurur. İş bu maddi ve hukuki gerçek gözönünde tutulmadan, feragatla son bulmuş olan davanın, 20.4.1981 günlü duruşmada, davacının gelmediğinden bahisle, HUMK. nun 409. maddesi gereğince müracaata bırakılması ve davacının 15.3.1982 tarihli dilekçesi uyarınca da, yenilenerek duruşmaya devam edilip, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.” denilerek hizmet tespiti davalarında feragatin olabileceği yönünde görüş bildirilmişse de yıllar içerisinde bu görüş değişmiş ve Yine Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 21.02.2005 tarihli 2004/11796 Esas ve 2005/1483 Karar sayılı ilamında, “…506 sayılı Yasanın 6. maddesi gereği sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Yasanın öngördüğü belli bir sosyal güvenlik kuruluşu sigortalısı olmak, kamu düzenine ilişkin, kişiye bağlı, vazgeçilmez ve kaçınılmaz hak ve yükümlülük doğuran bir hukuksal statü yaratır. Kişi ve sosyal güvenlik kuruluşlarının bu statünün oluşumundaki rolü, yenilik doğurucu ve iradi bir durum değil, Yasa gereği kendiliğinden meydana gelen statüyü belirlemekten ibarettir. Dolayısıyla, sosyal güvenlik hakkından feragat mümkün olmadığından, feragat nedeniyle davanın reddine karar verilemez.”ifadelerine yer verilerek hizmet tespiti davalarında feragat edilemeyeceği kabul edilmiştir.
Ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2004/21-54 Esas ve 2004/54 Karar ve 11.02.2004 tarihli ilamında da “Usul hukukumuzda kural olarak hüküm kesinleşinceye kadar her davadan feragat edilebilir. Ancak bazı istisna hallerinde feragat davayı sona erdirmez. Hâkim feragate rağmen davaya devam etmekle yükümlüdür. Bu istisnalardan biri de sosyal sigortalılık süresinin tespiti için açılan hizmet tespiti davalarıdır…Sigortalılık hakkından feragat edilemez. Kamu düzenini ilgilendiren bu tür tespit davalarında hâkimin feragat nedeniyle davayı reddetmeyip özel duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Zira, sigortalı hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Sigortalar Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak re’sen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Görüldüğü gibi hizmet tespiti davaları kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir. Oysa bu nitelikteki bir feragat uluslararası hukuk belgelerinde ve Anayasa’da yer alan ilkeler ile Sosyal Sigortalar Kanununun 6. maddesinin emredici hükmüne ters düşmektedir. O halde mahkemece, davanın yukarıda belirtilen hukuksal niteliği göz önünde bulundurulup, işin esasına girilip sonucuna göre karar verilmek gerekirken feragat nedeniyle tespit davasının reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.” denilmiştir.
Görüş birliğinin net olarak sağlanmadığı bu halde kanaatimiz, hizmet tespiti davasından feragatin Anayasa’nın 60. Maddesiyle çelişeceği ve emredici anayasal düzenlemeye aykırı olacağıdır. Kamu düzenine ilişkin olan hükmün konulma amacıyla örtüşmemesi, aynı zamanda birey menfaatine ilişkin temel bir hakkın Anayasa ile korunma gayesinin gözetilmesi gerektiğinden hizmet tespiti davalarında feragatin sonuç tesis etmemesi gerekmektedir.
Avukat Betül HAZAR