Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımlandığı 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Uygulamada da iş davaları genellikle hem asıl hem de alt işverene birlikte yöneltilmektedir.
İşçilik alacağının tahsili talepli davalarda asıl işveren ve alt işveren birlikte sorumlu kabul edilmektedir. Feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade istemli davalarda ise birlikte sorumluluk hali sadece işe mali sonuçlar yönünden devam ettirilmekte ancak işçinin alt işverendeki işine iadesi yönünde karar verilmektedirler. İşçinin alt işverendeki işine iadesi yönündeki kararlara gerekçe olarak ise asıl işverenin iş sözleşmesinin tarafı olmaması gösterilmektedir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2015/3221 Esas, 2015/11645 Karar sayılı, 24.03.2015 tarihli ilamında da “Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez.” şeklindedir. Ancak genellikle iş sözleşmesinin feshi asıl işverenin talimatına dayanmaktadır ve alt işveren sadece fesih işlemlerini gerçekleştirmeye aracılık etmektedir. Özellikle hizmet alımına dayalı kamu ihalelerinde alt işverenlerin işçi alma yahut işten çıkarma yetkileri bulunmadığından Yargıtay’ın iş sözleşmesinin alt işveren tarafından feshedildiği yönündeki gerekçesine iştirak etmek olanaklı değildir. Zira iş sözleşmesi esasen asıl işveren, usulen alt işveren tarafından feshedilmektedir.
Kanaatimizce özellikle işçi teminine dayalı hizmet ihalelerinde işçinin alt işverene iadesi, işe iade davasının amacına aykırı olduğu gibi iade kararının infaz kabiliyeti de çoğu zaman bulunmamaktadır. Zira işe iade davasının kesinleşmesi tarihine kadar yüklenici sıfatını haiz alt işveren ile ihale makamı olan asıl işveren arasındaki ihale ilişkisi sona ermekte, yüklenici iş yerini terk etmekte, hatta ihale makamının bir başka yeni yüklenici ile ihale ilişkisi başlamaktadır. Bu durumda alt işveren sıfatını taşıyan eski yüklenicinin işçiyi fesih tarihindeki eski işinde işe başlatması mümkün olamamaktadır. Burada ifa imkansızlığından dahi söz etmek fikrimizce olanaklıdır.
İşçinin ihale süresi sona ermiş alt işverene iadesindeki bir diğer sorun ise alt işverenin adi ortaklık olması halinde kendisini göstermektedir. Zira çoğu zaman birden fazla gerçek yahut tüzel kişi bir araya gelerek adi ortaklık kurmaktadır ve birçok ihaleli işte de yükleniciler adi ortaklıklardan oluşmaktadır. Belirtildiği üzere ekseriyetle işe iade davasının neticelenmesine kadar ihaleli iş sona ermekte, alt işveren işyerini terk etmekte, SGK iş yeri sicil numarasını dahi kapatmaktadır. Alt işverenin adi ortaklık olması halinde adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından işe iade davası her bir alt işverene ayrı ayrı açılmakta ve mahkemelerce yine işçinin alt işverendeki işine iadesi kararı verilmektedir. Oysa ki işçinin eski işinin İzmir’de, adi ortaklığı oluşturan işverenlerden birinin Ankara bir diğerinin İstanbul’da olduğu düşünüldüğünde işçi nerede işe başlayacaktır? Zira alt işverenin İzmir’deki ihaleli işi sona erdiğinden işçinin fesih tarihindeki işine devam etmesi mümkün değildir. Ancak diğer taraftan işverenin işe davetinde samimi kabul edilmesi için işçinin fesih tarihindeki işine davet edilmesi gerekmektedir. Bu durumda örneğimize dönüldüğünde işçinin, adi ortaklığı oluşturan işverenlerin İstanbul yahut Ankara’daki işyerlerine davet edilmesi halinde alt işverenin samimiyetsiz olduğundan söz etmek olanaklı mıdır? Kanaatimizce bu noktada alt işverenin işçiyi çalıştırılabileceği bir başka işinin olup olmadığı araştırılmalı, olmaması halinde ve diğer şartları da sağlaması halinde işverenin işe daveti samimi kabul edilmelidir. Ancak bu noktada alt işverenin bir başka işi olsa dahi bu işin yeni işçi alımına müsait olup olmadığı hususu da araştırılmalıdır. Zira özellikle kamu ihalelerinde, ihale sözleşmesinde çalıştırılacak işçi sayısı ve işçilerin özellikleri önceden belirlenmekte, sözleşmede kararlaştırılan işçiden daha az yahut çok sayıda işçiyle çalışmanın kararı ihale makamı olan kamu kurumuna ait olmaktadır. Bu noktada alt işverenin bir başka işi olsa dahi eğer bu diğer iş, yeni işçi alımına uygun değilse işverenin sorumluluğu bu kapsamda da değerlendirilmelidir.
Kanaatimizce işçi teminine dayalı hizmet alımlarında ve özellikle kamu ihalelerinde, işe alma, emir-talimat verme, işten çıkarma yetkisinin tamamıyla kamu kurumlarında olduğu, alt işverenlerin adeta bordro şirketi konumunda kaldığı dikkate alınarak ve işe iade davalarının esas amacı da gözetilerek iş akdinin başlangıç tarihinden itibaren aynı asıl işveren ve fakat değişen alt işverenler nezdinde çalışan işçi –iadesini talep ettiği iş, eski işi olduğundan- asıl işverendeki işine iade edilmelidir[1]. Aksi yöndeki kararların çoğu zaman uygulamada infaz kabiliyeti bulunmadığı gibi bu kararlar gerek işçi gerekse işverenlerin mağduriyetine sebebiyet vermekte, zaman zaman işe başlatmamanın mali sonuçlarından faydalanmak isteyenler tarafından kötüye kullanılmaktadır.
Avukat Pınar Bahar DOĞAN
[1] Bu çalışma işçi teminine dayalı hizmet ihalelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklara yönelik olup, eleştirimiz de bu ihalelerden kaynaklanan işe iade davalarına yöneliktir.