Sözleşmeler hukukunun temel ilkelerinden biri ahde vefa ilkesidir. Ahde vefa ilkesi uyarınca sözleşme akdedildikten sonra özel durumlarında birtakım değişiklikler meydana gelmiş olsa da taraflar sözleşme ile verdikleri sözleri tutmalı ve taahhüt ettikleri edimleri yerine getirmelidir.
Bu doğrultuda, her ne kadar ahde vefa ilkesi gereği hukukumuzdaki temel kural tarafların sözleşmede öngörülen yükümlülüklerini aynen yerine getirmesi olsa da, hal ve koşulların kişilerin önceden öngöremeyeceği şekilde objektif olarak, olağanüstü şekilde ve önemli derecede değiştiği bazı durumlarda borçludan yükümlülüğünü yerine getirmesini beklemek dürüstlük kuralına aykırı hale gelebilir. Eş deyişle, sözleşmedeki borç dengesini -katlanmasını beklemek dürüstlük kuralına aykırı olacak şekilde- taraflardan biri aleyhine ağır surette bozan olağanüstü bir hal meydana gelebilir ve böylece edimler arasındaki denge bozulabilir. Bu duruma, işlem temelinin çökmesi de denmektedir. Bu halde, sözleşmenin güncel şartlara uyarlanması söz konusu olabilir. Sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanması “emprevizyon teorisi” olarak da adlandırılmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.2.1997 tarihli, 1996/11- 762 E. ve 1997/ 77 K. sayılı kararı uyarınca, “ahde vefa ilkesine göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlere riayet olunmalıdır. Sözleşmeye bağlılık ilkesi hukukî güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak, sözleşme hukukunun temel ilkelerinden birisidir. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, edimler arasında mevcut olan denge şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. Buna göre, akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse, artık taraflar sözleşme ile bağlı olmamalıdır.”
Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması talepleri daha önceleri Yargıtay tarafından 4721 sayılı TMK madde 2’deki dürüstlük kuralına dayanılarak kabul edilmekteydi. Zira, eser sözleşmesi gibi belli bazı sözleşme tipleri hakkında uyarlamaya imkan veren özel yasa maddeleri olmasına rağmen mevzuatımızda sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanması hususunda genel kapsamlı bir kanun hükmü bulunmamaktaydı. Sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanması taleplerini karşılayacak genel kapsamlı yasal dayanak 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nın 138. maddesi ile mevzuatımıza girmiştir.
TBK madde 138 düzenlemesi aşağıdaki şekildedir ;
“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”
Söz konusu madde düzenlemesi gereği sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da sözleşmenin niteliğine bağlı olarak dönme veya fesih hakkının kullanılması aşağıdaki dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır:
1. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.
2. Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.
3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşın ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.05.2003 tarihinde verdiği 2003/13- 332 E. ve 2003/ 340 K. sayılı kararı ise “Uyarlamanın anlatılan hukuku tanımından sonra şimdi, sözleşmeye müdahale için, gerekli olan esaslara değinelim; Sözleşme kurulduktan sonra ifası sırasında ortaya çıkan olaylar olağan üstü ve objektif nitelikte olmalıdır. Yine değişen hal ve şartlar nedeni ile tarafların yüklendikleri edimler arasındaki denge aşırı ölçüde ve açık biçimde bozulmuş olması şarttır. Uyarlama isteyen davacı fevkalade hal ve şartların çıkmasına kendi kusuru ile sebebiyet vermemelidir. Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden öngörülebilir; beklenebilir; olağan ve hesaba katılabilen nitelikte olmamalı veya olaylar, öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakımından bu derece tahmin edilmelidir” şeklindedir.
Covid-19 virüsünün özel hayatımızdaki ilişkilere olduğu gibi ticari hayattaki ilişkilerimiz açısından da birçok bakımdan ciddi kısıtlamalar, engeller ve değişiklikler getirdiği yadsınamaz bir gerçektir. Fakat, Covid-19 etkisinin her durumda mevcut sözleşmenin uyarlanmasına imkân vereceğini söylemek mümkün olmayacaktır. Öncelikle, -özel sözleşme tiplerine ilişkin kanunda düzenlenen ayrık haller saklı kalmak kaydıyla- TBK madde 138’de öngörülen şartların somut olayda gerçeklemiş olması gerekmektedir. Özellikle “Sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguların, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olma” şartı, bir sözleşme bakımından uyarlamayı mümkün kılacakken bir başka sözleşme bakımından aksi durumdan söz edilecektir. Bu nedenle Covid-19 sebebiyle sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasının mümkün olup olmadığı her sözleşme bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bu şartta vurgu yapılan husus değişen şartlar karşısında “borcun aynen yerine getirilmesini beklemenin dürüstlük kuralına aykırı olması”dır. Bu şekilde dürüstlük kuralına aykırılık oluştuğu tespit edilen durumlarda hakim, taraflar arasındaki dengeyi sağlayabilmek için sözleşmeyi yeni şartlara uygun şekilde değiştirebilmeli ya da gerekliyse sözleşmeyi sonlandırabilmelidir.
Bu hususta önem arz eden diğer koşul, meydana gelen değişikliğin sübjektif değil, objektif olmasıdır. Bu cihetle örneğin, borçlunun ölmesi, işyerini kapatması, iflas etmesi ya da işyerinde yangın çıkması sübjektif değişiklikler olup bu durumlarda objektif olma şartının sağlandığından söz edilemez. Objektif bir değişikliğin varlığından söz edebilmek için bu değişikliğin genel nitelikte olması, tarafların iradeleri dışında ve kusurları olmaksızın dış etkenlerle meydana gelmesi, tüm tarafların bu değişiklikten etkilenmesi ve kişilerin alabileceği tedbirlerle bu değişikliğin önüne geçilmesinin mümkün olmaması gerekir.
Sözleşmenin uyarlanmasının talep edilebilmesi için sözleşme kurulduktan sonra meydana gelen hal ve şart değişiklikleri nedeniyle edimler arasında açık, aşırı ve olumsuz bir dengesizliğin oluşması gerekmekte ise de bu dengesizliğin borçlunun iflasına ya da yıkımına yol açması bir koşul olarak aranmamaktadır. Ancak uyarlama talep eden tarafın, değişen hal ve şartlarda kusurunun bulunmaması gerekmektedir. Nitekim, kendi kusuruyla temerrüde düşen borçlunun uyarlama istemesi mümkün değildir. Buradaki kusurlu olma kavramı, değişen hal ve şartlardan etkilenmemek için gerekli tedbirleri almamış olmayı da kapsamaktadır.
Uyarlama talebinde bir diğer önemli koşul, uyarlama talep edecek tarafın henüz borcunu ifa etmemiş olmasıdır. Nitekim borçlunun -herhangi bir ihtirazi kayıt koymaksızın- borcunu yerine getirmesi ve daha sonra uyarlama talep etmesi, aslında borcunu ifaya muktedir olduğunu dolaylı olarak ortaya koymaktadır. İhtirazi kayıt koyularak borcun ifa edilmesi halinde ise uyarlama talep edilmesi mümkündür. Yine, parça parça ifa edilen bir borcun söz konusu olduğu durumlarda da henüz ifa edilmemiş kısım için uyarlama talep edilmesi mümkün olacaktır.
TBK madde 138’de öngörülen şartların gerçekleşmesi ve edimler arasındaki dengenin ağır suretle bozulması halinde taraflar hakimden sözleşmeye müdahalede bulunmasını talep etme hakkına sahiptir. Söz konusu talep neticesinde hakimin sözleşmeyi değişen şartlara uyarlama ya da sözleşmeyi sonlandırma hususunda takdir hakkı bulunmaktadır. Sözleşmenin geçerliliğinin korunması esas olduğundan, doktrinde hakimin öncelikle uyarlama yaparak sözleşmeyi ayakta tutmasının ve ancak bu mümkün değil ise sözleşmeyi sonlandırma yoluna gitmesinin uygun olacağı yönünde görüşler bulunmaktadır. Sözleşmede yapılacak uyarlama ise ifa tarihinin değiştirilmesi, ifa konusunun değiştirilmesi, ifa yerinin değiştirilmesi, edimde indirime ya da karşı edimde artışa gidilmesi gibi birçok şekilde gerçekleştirilebilir.
Burada dikkat edilmesi gereken hususlardan bir diğeri, değişen şartlar sebebiyle hakimden müdahalede bulunulması talep edilecek sözleşmede halihazırda bir uyarlama düzenlemesinin ya da engelinin bulunup bulunmadığıdır. Örneğin taraflar ileride koşullar değişirse uygulanacak hükümler konusunda sözleşmede halihazırda bir düzenleme yapmış olabilir ya da şartlar değişse dahi sözleşmede uyarlama yapılmayacağını kararlaştırmış olabilirler. Sözleşmede bu doğrultuda hükümler bulunmakta ise hem taraflar hem de hakim “hakkın kötüye kullanılması yasağı” haricinde söz konusu hükümlerle bağlı olacaktır.
Ticari sözleşmelerin uyarlanması talepleri hakkında ise “tacirlerin basiretli olma yükümlülüğü” ek olarak değerlendirmeye alınacaktır. Zira, hem ahde vefa ilkesi hem de emprevizyon teorisi tacirler için de geçerli olsa da, tacirlerin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 18/2’den kaynaklanan basiretli olma yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu yükümlülük tacirlerin özen yükümlülüğünü artırmaktadır.
Şöyle ki, “basiretli olma yükümlülüğü” uyarınca tacirler, tüm ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek, geleceği değerlendirmek ve iş ve işlemlerini buna göre planlamak, sağduyulu olmak, ileriyi öngörerek tedbir almak yükümlülüğü altındadır. Bir diğer deyişle tacir olmayanların işlemlerinde dürüst ve namuslu olarak hareket etmeleri yeterliyken tacirlerin geleceği değerlendirme, piyasanın gelecekteki hal, şart ve gidişatını göz önünde bulundurma ve işlemlerini bu öngörülere göre düzenleme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Geleceği değerlendirmek başlığı altında ülke siyasetinde olup bitenler, ülke ekonomisinin seyri, devalüasyon ve döviz kurundaki değişimler, gümrük mevzuatı, ithalat ve ihracat yasaklarının takibi örnek gösterilebilir. Tacirlerin basiretli olma yükümlülüğü de sübjektif değil, objektif bir özen ölçüsünde değerlendirilen bir yükümlülüktür. Bu nedenle de tacirler bakımından ağırlaştırılmış bir özen ve tedbirli olma ölçüsü geçerlidir.
Tacir sıfatını haiz olmayanlar için objektif ölçü hadisenin “hayatın olağan akışına göre ortaya çıkması öngörülebilen tesadüfî hadiseler sınırını” aşmasıdır. Tacir için ise, “söz konusu tacirin ticarî işletmesinin özelliği göz önünde tutularak, tedbirli ve ileriyi makul bir oranda gören bir tacirin” davranışı objektif ölçü olarak alınır[1]. Örneğin, tacir olmayan kişiler için mücbir sebep olarak kabul edilebilecek yüksek enflasyon, ekonomik kriz, para değerindeki ani düşüşler, şok devalüasyon ve dövize endeksli banka kredilerindeki değişiklikler halleri basiretli tacir için mücbir sebep hali olarak kabul edilmeyebilir. Benzer şekilde, tacir sıfatıyla hareket etmeyen kişilerin kusursuz olarak kabul edileceği birçok durumda tacir sıfatıyla hareket eden bir kişinin kusurlu olduğu kabul edilebilir. Zira, ticari hayatın getirdiği tecrübe ile hal ve şartların gidişatına dayanarak meydana gelebileceklerin öngörülebilmesinin mümkün olduğu hallerde, tacirin gerekli tedbirleri alarak bunun önüne geçmekle yükümlü olduğu, aksi halde kusurlu olacağı kabul edilmektedir.
Belirtilen hallerde tacir olmayan kişilerin sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını talep etmesi mümkün olabilecekken, tacirler için bu imkan bulunmayacaktır. Yine, basiretli bir tacir bakımından mücbir sebep veya umulmayan halin varlığının kabul edilebilmesi için ifaya engel teşkil eden durumun sözleşmenin kuruluşu aşamasında öngörülememesinin şart olduğu doktrinde bazı yazarlar tarafından kabul edilmektedir.
Her halükarda, bir sözleşmenin olağanüstü surette değişen şartlara uyarlanmasının talep edilebilmesi için öncelikle tarafların akdettiği sözleşmede buna engel doğuran ya da uyarlamanın ne surette yapılacağını düzenleyen bir hükmün bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi zaruridir.
Avukat Çağla Defnesu KOÇ
[1] KİZİR Mahmut,Yargıtay Kararları Işığında Basiretli İşadamı Gibi Hareket Etme Yükümlülüğünün Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanmasına Etkisi, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 2, Cilt 19, s. 33